Obligation de publication préalable au Bulletin Officiel des Annonces des Marchés Publics.
Pour le Conseil d’Etat, l’obligation de publication préalable au Bulletin officiel des annonces des marchés publics ne porte pas atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution.
Le Conseil d’État juge que l’obligation de publicité préalable prévue à l’article L. 2131-1 du code de la commande publique ne porte pas atteinte à la liberté d’entreprendre et que cette disposition ne méconnaît ni la libre administration des collectivités territoriales, ni la liberté contractuelle.
Le Syndicat de la presse quotidienne régionale, l’Union de syndicats Alliance de la presse d’information générale et le groupement d’intérêt économique « Publication de marchés » ont saisi le Conseil d’État d’un recours pour excès de pouvoir contre la décision du 30 janvier 2025 du Premier ministre, qui avait rejeté leur demande d’abrogation ou de modification du 1° de l’article R. 2131-16 du code de la commande publique. À l’appui de ce recours, ils ont soulevé une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) relative à la conformité de l’article L. 2131-1 du code de la commande publique aux droits et libertés garantis par la Constitution.
L’article L. 2131-1 du CCP dispose en effet que « Afin de susciter la plus large concurrence, les acheteurs procèdent à une publicité préalable à l’attribution du marché dans les conditions et sous réserve d’exceptions définies par décret en Conseil d’État, en fonction de l’objet du marché, de la valeur estimée hors taxe du besoin ou de l’acheteur concerné ».
Ils soutenaient que ces dispositions, qui imposent une obligation de publicité préalable à l’attribution des marchés publics portent atteinte à la liberté d’entreprendre, qui découle de l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, au principe de libre administration des collectivités territoriales, garanti par les articles 34 et 72 de la Constitution, ainsi qu’à leur liberté contractuelle, qui découle de l’article 4 de la Déclaration de 1789, et qu’elles sont entachées d’incompétence négative affectant par elle-même ces libertés.
Le Conseil d’État rejette la demande de renvoi de la QPC au Conseil constitutionnel, estimant que la question ne présente pas de caractère sérieux.
Sur la liberté d’entreprendre, il juge que l’article L. 2131-1 du code de la commande publique, qui impose une obligation de publicité préalable, ne porte pas atteinte à la liberté d’entreprendre. Au contraire, il considère que cette obligation a pour objet de permettre la liberté d’accès à la commande publique, l’égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures.
Sur la libre administration des collectivités territoriales et la liberté contractuelle, le Conseil d’État relève que l’article L. 2131-1 du code ne précise pas les modalités de la publicité sinon la publication de certains de leurs avis de marché au Bulletin officiel des annonces des marchés publics et qu’ainsi le grief tiré d’une atteinte à la libre administration et à la liberté contractuelle ne présente pas de caractère sérieux.
En dernier lieu, en posant le principe d’une obligation, pour les acheteurs, de procéder à une publicité préalable à l’attribution du marché, dans le but de susciter la plus large concurrence « entre candidats et de répondre aux principes de valeur constitutionnelle de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, et en renvoyant au pouvoir réglementaire le soin de déterminer les conditions de mise en œuvre de cette obligation en fonction » de l’objet du marché, de la valeur estimée hors taxe du besoin ou de l’acheteur concerné, il considère que le législateur n’a pas méconnu l’étendue de sa propre compétence en renvoyant au pouvoir réglementaire la détermination des modalités de publicité.