La Cour de Justice de l’Union européenne précise les conditions de recours à la procédure négociée sans publicité préalable, fondée sur l’existence de droits d’exclusivités.
La Cour de justice de l’Union européenne interprète de manière restrictive les conditions relatives à la possibilité pour un acheteur public de conclure un marché négocié sans publicité préalable pour des raisons tenant à l’existence de droits d’exclusivité, en ajoutant une condition relative à l’absence d’imputabilité de la situation d’exclusivité au pouvoir adjudicateur.
CJUE, 9 janvier 2025, Česká republika – Generální finanční ředitelství contre Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, aff. C-578/23.
Un marché public relatif à la maintenance d’un système informatique de gestion des impôts a été attribué par la Direction générale des finances (DGF) de la République Tchèque à la société IBM, selon une procédure négociée sans publicité préalable. Le fondement du droit d’exclusivité reposait sur un contrat conclu entre le ministère des finances, précédant la DGF, et IBM concernant la création du système objet du marché public, selon lequel la société IBM en conservait les droits d’auteur.
L’autorité de la concurrence a contesté la procédure utilisée, estimant que cette dernière était illégale car la situation d’exclusivité était due au comportement de l’acheteur public antérieur, le ministère des finances.
La CJUE a ainsi été saisie de la question préjudicielle suivante : « « Pour apprécier si la condition matérielle pour recourir à la procédure négociée sans publication d’un avis de marché est remplie, c’est-à-dire pour apprécier si le comportement du pouvoir adjudicateur est à l’origine d’une situation d’exclusivité, au sens de l’article 31, [point] 1, sous b), de la directive [2004/18], faut-il tenir compte des circonstances de droit et de fait dans lesquelles a été conclu un contrat portant sur une première prestation, qui a donné lieu à des marchés publics subséquents ? ».
La Cour rappelle, en premier lieu le caractère exceptionnel de la procédure négociée sans publicité préalable, pouvant être utilisée uniquement dans les cas limitativement énumérés par l’article 31 de la directive 2004/18/CE (depuis, article R. 2122-3 du code de la commande publique).
La Cour rappelle ensuite les conditions du recours à une telle procédure, fondée sur un droit d’exclusivité, que sont l’existence de « raisons techniques, artistiques, ou tenant à la protection de droits d’exclusivité » liées à l’objet du marché, ainsi que la nécessité qui en découle d’attribution à un opérateur déterminé.
La Cour ajoute ensuite une troisième condition, relative à l’absence d’imputabilité de la situation d’exclusivité au pouvoir adjudicateur. Cette condition s’apprécie tant à la conclusion du contrat initial que pendant la période précédant le choix de la procédure.
L’imputabilité d’une situation d’exclusivité au pouvoir adjudicateur ne peut être constatée du seul fait de la conclusion d’un contrat antérieur, lorsque celui-ci a été conclu à une époque où la réglementation européenne des marchés publics ne lui était pas applicable. La Cour considère que l’intention du pouvoir adjudicateur n’est pas déterminante, et qu’il n’est dès lors pas nécessaire que la situation d’exclusivité ait été intentionnellement créée afin de restreindre la concurrence.
La Cour précise, enfin, qu’il incombe au juge national compétent d’apprécier si le pouvoir adjudicateur, par son comportement, « notamment lors de la conclusion d’un contrat antérieur ayant donné lieu au marché public concerné, est à l’origine de l’apparition d’une situation d’exclusivité » et si la perpétuation de cette situation est due à son action ou à son inaction.