Le Conseil d’Etat restreint l’accès au référé précontractuel en cas de nouvelle décision d’attribution après reprise de la procédure pour les candidats dont l’offre a été définitivement jugée irrégulière par le Juge administratif : un candidat dont l’offre est définitivement jugée comme irrégulière est dépourvu d’intérêt à agir contre une nouvelle décision attribuant le marché public dont il est évincé.
La décision Société Vinci Airports, n° 468930 du Conseil d’Etat en date du 1er juin 2023 vient nuancer la jurisprudence sur l’intérêt à agir des candidats évincés en référé précontractuel et contractuel. Cette décision vient également tirer les conséquences de l’évolution de la jurisprudence communautaire.
En matière de référé précontractuel et contractuel, « Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par ce manquement »[1]. Par sa jurisprudence récente, le Conseil d’Etat a reconnu l’intérêt à agir par ces voies contentieuses pour les candidats dont l’offre a été jugée irrégulière pour qu’ils puissent, d’une part, contester l’irrégularité prononcée à leur encontre et, d’autre part, contester la régularité de l’offre de l’attributaire[2]. Cette décision reprenait à son compte le raisonnement effectué antérieurement par la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE)[3].
La CJUE est néanmoins venue nuancer sa jurisprudence. La Cour de Luxembourg a en effet restreint l’accès aux référés susmentionnés pour les candidats dont l’offre a été jugée irrégulière lorsque cette irrégularité a été prononcée définitivement par une juridiction[4] ou définitivement constatée par le pouvoir adjudicateur[5]. Les candidats évincés dans ces conditions ne peuvent contester la procédure d’attribution qui a été reprise après leur rejet. Le caractère définitif de l’irrégularité de leur offre les prive d’intérêt à agir car ils n’ont plus d’intérêt à conclure le contrat et ne sont plus susceptibles d’être lésés.
Ainsi, le Conseil d’Etat se borne dans la présente décision à appliquer au cas d’espèce la solution dégagée par le juge européen, alors même que l’affaire se situe en Polynésie française, territoire dans lequel le droit de l’Union européenne ne s’applique pas.