Le droit de priorité permettant à un opérateur économique de s’aligner sur l’offre de l’attributaire porte atteinte au principe d’égalité de traitement des soumissionnaires.
Dans un arrêt du 5 février 2026, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a jugé que le droit de priorité prévu dans une procédure de concession et applicable dans le droit national s’oppose aux principes de liberté d’établissement et de libre prestation des services énoncés au sein du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) et des directives. En revanche, le pouvoir adjudicateur peut, à titre exceptionnel, modifier l’ordre des critères d’attribution afin de tenir compte de la réception d’une solution innovante.
Dans le cadre d’une question préjudicielle, la CJUE a été amenée à interpréter, notamment, les dispositions de la directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l’attribution de contrats de concession, au regard de la législation italienne. Celle-ci prévoit un droit de priorité à un opérateur économique de devenir adjudicataire s’il déclare s’engager à remplir les obligations contractuelles dans les mêmes conditions que celles offertes par l’adjudicataire.
La législation italienne stipule en effet qu’un concurrent dispose d’un délai de quinze jours pour aligner son offre sur celle de l’adjudicataire initialement retenu. Ce concurrent se voit alors attribuer le contrat, sous réserve de rembourser les frais que l’adjudicataire initial a engagés pour préparer son offre. Le montant ainsi remboursé ne doit toutefois pas excéder 2,5 % de la valeur des investissements qui peut être déduite du projet de faisabilité qui est à la base de la mise en concurrence.
Pour la Cour, ce droit de priorité aboutit à une remise en cause du classement effectué par le pouvoir adjudicateur à l’issue de la procédure de mise en concurrence et confère un avantage réel au concurrent en lui permettant de s’aligner sur les conditions offertes par l’adjudicataire initialement retenu. Le droit de priorité dont il bénéficie l’autorise, de facto, à modifier le prix qu’il avait indiqué dans son offre.
Or, le prix constitue un critère d’attribution déterminant dans le cadre de la mise en concurrence. Ainsi, autoriser un seul soumissionnaire à modifier le prix qu’il a proposé avantage ce dernier par rapport à ses concurrents. Le principe d’égalité de traitement n’est dès lors pas respecté. De plus, le fait pour l’adjudicateur initial de présenter l’offre économiquement la plus avantageuse ne l’assure pas de remporter la mise en concurrence.
En outre, la Cour rappelle qu’en vertu de l’article 41, paragraphe 3, deuxième alinéa, de la directive 2014/23, le pouvoir adjudicateur peut, à titre exceptionnel, modifier l’ordre des critères d’attribution afin de tenir compte de la réception d’une solution innovante qui présente des performances fonctionnelles d’un niveau exceptionnel et qui n’aurait pas pu être prévue malgré sa diligence.
Toutefois, ce mécanisme suppose la réception d’une offre innovante adressée au pouvoir adjudicateur et impose à ce dernier d’informer alors tous les soumissionnaires de la modification de l’ordre d’importance de ces critères, de publier une nouvelle invitation à soumissionner ou, selon le cas, un nouvel avis de concession. Remis en capacité de présenter des offres, tous les soumissionnaires sont alors placés sur un pied d’égalité. Le droit de priorité prévu par la législation italienne n’obéit pas à ce type de mécanismes.