Le recours par une société mère aux capacités d’une filiale intégralement détenue constitue un recours aux capacités d’une autre entité
Par une question préjudicielle, la CJUE (Cour de Justice de l’Union Européenne) a été amenée à préciser le régime applicable lorsqu’une société mère s’appuie sur l’une de ses filiales intégralement détenues pour exécuter un marché public. L’acheteur est, dès lors, en droit de vérifier les aptitudes de cette filiale et doit s’assurer qu’elle ne se trouve dans aucun des cas d’exclusion des procédures de passation de la commande publique.
L’article 63, paragraphe 1, de la directive 2014/24/UE, transposé à l’article R. 2142-3 du code de la commande publique, prévoit qu’un opérateur économique peut recourir aux capacités d’autres entités, quelle que soit la nature juridique des liens qui l’unissent à celles-ci, afin de satisfaire tant aux critères relatifs à la capacité économique et financière qu’aux critères relatifs aux capacités techniques et professionnelles d’un appel d’offres.
Ainsi, le recours à d’autres opérateurs économiques pour exécuter le marché ne dépend pas « de la nature juridique des liens qui l’unissent à ces entités ». La CJUE considère en conséquence que « le recours aux capacités d’une filiale, y compris lorsque la société mère détient 100 % de son capital, relève du recours aux capacités d’“autres entités”, au sens de cette disposition ».
En adoptant cette solution, la CJUE refuse d’appliquer, en matière de marchés publics, la notion d’« unité économique » qu’elle a développée dans sa jurisprudence, selon laquelle une société mère peut être tenue responsable des agissements de sa filiale.
La Cour juge en effet que « cette jurisprudence ne saurait être transposée au domaine de la passation des marchés publics, dès lors que la notion d’“unité économique”, au sens de cette jurisprudence, a pour finalité principale d’assurer l’effectivité de la mise en œuvre des règles de concurrence de l’Union par les autorités publiques (public enforcement), en évitant que de grands groupes n’utilisent la filialisation pour échapper à de lourdes sanctions en cas de violation de ces règles. Or, une telle finalité est étrangère au droit de l’Union en matière de marchés publics ».
Elle rappelle, au contraire, que « l’effet utile des règles encadrant la passation des marchés publics exige que le pouvoir adjudicateur dispose d’une connaissance aussi exacte et complète que possible de la situation de chaque opérateur économique » participant à la procédure. Dès lors, lorsqu’une société mère indique dans son offre qu’elle entend confier l’exécution du marché public en cause à une filiale précisément identifiée, le pouvoir adjudicateur doit être en mesure de vérifier, d’une part, l’aptitude de cette filiale et, d’autre part, l’absence, à son égard, de motifs d’exclusion des procédures de passation des marchés publics.